札幌地方裁判所 昭和５６年（タ）７５号 判決 1984年6月26日
原告（反訴被告）
X
被告（反訴原告）
Y
右訴訟代理人
山田清
主文
一 原告（反訴被告）と被告（反訴原告）とを離婚する。
二 原告（反訴被告）と被告（反訴原告）との間の長男A（昭和五五年一月二日生）の親権者を被告（反訴原告）と定める。
三 原告（反訴被告）の請求を棄却する。
四 訴訟費用は本訴反訴を通じて原告（反訴被告）の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 原告（反訴被告、以下「原告」という。）
1 原告と被告（反訴原告、以下「被告」という。）とを離婚する。
2 原告と被告との間の長男A（昭和五五年一月二日生）の親権者を原告と定める。
3 被告の反訴請求を棄却する。
4 訴訟費用は本訴反訴を通じて被告の負担とする。
二 被告
主文と同旨
第二 当事者の主張
〔本訴請求について〕
一 本訴請求の原因
1 原告は、一九五〇年（昭和二五年）一〇月一九日、イギリスの植民地であつた南ローデシアにおいて生まれ、イギリス国籍を有していたが、一九八〇年（昭和五五年）四月一八日の独立によりジンバブエ国籍を有するに至つた男性である。
被告は、昭和二六年一一月五日に生まれた日本国籍を有する女性である。
2 原告と被告は、昭和五四年五月六日及び同年一〇月一六日に日本において結婚式を挙げ、同年一〇月二日に札幌市中央区長に対して婚姻の届出をした夫婦である。
3 原告と被告との間に、昭和五五年一月二日、長男Aが生まれたが、Aは、シンバブエ国籍を有する。
4 以下に述べるとおりの事情で、原告と被告との間の婚姻生活は現在破綻しているので、原告は、被告との離婚を求める。
(一) Aが生まれた昭和五五年一月ころ、原告が被告に対し、親子三人でジンバブエに帰つて生活したい旨の意向を表明したところ、被告がAを被告の両親に預けて二人でジンバブエに帰ることを主張したため、原告と被告との間に見解の相違が生じた。
(二) 原告と被告は、右の見解の相違や感情的な行き違いが原因で、昭和五六年四月ころはほとんど毎日夫婦間に口論が絶えないようになり、同月一七日、離婚について合意のうえ別居するに至つた。
5 原告はイスラム教徒であるが、Aにもイスラム教の教えを身につけさせることが本人のしあわせにつながること、Aが原告と同じジンバブエ国籍を有し、被告の有する日本国籍を有していないこと、被告及びAが現在同居している被告の両親及び姉妹は、混血児であるAに対して偏見を抱いていること、被告には物事を安易に考え、結果的に他人の信頼を裏切るという生活態度が見受けられ、子の養育には適さないこと等の事情から、原告がAの養育に当たるのが同人の健全な成長にとつて好ましいので、同人の親権者を原告と定めるとの判決を求める。
二 本訴請求の原因に対する認否
1 1ないし3の事実はいずれも認める。
2 4のうち、原告と被告との間の婚姻生活が現在破綻していること及び昭和五六年四月一七日に離婚について合意のうえ、原告と被告が別居するに至つたことはいずれも認め、その余の事実は否認する。
3 5のうち、原告がイスラム教徒であること及びAが原告と同じジンバブエ国籍を有し、被告の有する日本国籍を有していないことはいずれも認め、その余の事実は否認する。
〔反訴請求について〕
一 反訴請求の原因
1 本訴請求の原因の1ないし3と同旨
2 以下に述べるとおりの事情で、原告と被告との間の婚姻生活は現在破綻しており、それは原告の責に帰するのであるから、被告は原告との離婚を求める。
(一) 原告は、被告に対し、昭和五四年四月ころ、婚姻の申込みをしたが、その際、原告は、被告の両親に対し、日本語を習得して定職につくこと及び将来とも日本で生活することを約束し、更に、原告の兄から送金があるうえ、インド人の友人からインドの服や民芸品を輸入し販売して収入を得ることとするので生活費の心配はないと述べた。
ところが、原告は、日本語を習得したのみでその余の約束を守らず、生活費についても、昭和五四年八月ころから英会話教師のアルバイトをして月収七、八万円を得るのみであつたので、生活費の約二分の一及び原告のビザ取得のためのインド、韓国への旅費等は被告の実家の負担となつていた。
(二) 原告と被告は、昭和五四年五月七日から、札幌市中央区南○○条西○○丁目に存するアパートを新居として婚姻生活を開始したが、原告は、同年六月ころから、右のアパートの一階に住んでいた管理人の訴外Bと肉体関係を結び、訴外Bを妊娠させた。被告は、同年一一月初めころ、右の事実を知つたが、そのころ、昭和五五年一月に出産予定のAを妊娠していたので、精神的、肉体的に著しい苦痛を被つた。しかし、訴外Bが妊娠中絶手術を受けたこと及び原告が反省し、訴外Bとの関係を断つたと誓つたことを考慮して原告を許し、原告と被告は、昭和五四年一一月一一日、住居を札幌市北区新琴似○○条○○丁目に存するアパートに移した。
(三) 原告は、昭和五四年一一月中旬、被告がその友人と勝手にコンサートに出かけたといつて、妊娠中の被告を殴打した。
(四) 被告は、昭和五四年一一月の転居後は原告と訴外Bとの関係が絶たれたものと信じていたが、原告は、その後も訴外Bとの肉体関係を継続していた。被告は、昭和五五年二月に訴外Bから、原告の子を再び懐妊したので中絶手術を受けることを告げられてこの事実を知り、原告を詰問したところ、原告もこれを認めた。
被告は、原告に対し、離婚を申し入れたが、原告が涙を流して被告の許しを求め反省を誓つたこと及びAの将来を考えて我慢することとした。
(五) しかし、原告の生活態度はその後も改まらず、週に四、五回は深夜一二時ころまで帰宅せず、被告がその理由を尋ねても原告は答えず、「お前が口を出すことではない。」などとどなつて被告を殴打し、被告の眼鏡が壊れることもあつた。また、原告から被告に渡される生活費は、月額約八万円で生活も苦しかつた。
(六) 原告は、原告と被告が昭和五六年一月に被告の実家を訪問している際、電話の受話器を誰がとるべきかというささいなことで被告と口論のうえ、被告を数回殴打して一人で帰宅し、翌日、被告に対して電話で、「もう日本にいたくないからアメリカに行く。ついてくるなら帰つてこい。」などと一方的に言い放つた。
(七) 原告は、現在、訴外Cと同居している。
(八) 被告は、以上のとおりの原告による度重なる不貞行為、暴力行為、背信行為等が被告の我慢の限度を超えていたので、これ以上原告と婚姻生活を継続することは困難であると判断し、昭和五六年四月一七日、Aを連れて家を出て、被告の実家で生活している。
3 幼い子にとつて最も必要なものは、母親の愛情であること、Aは、昭和五六年四月一七日の原告と被告の別居時から現在まで被告の実家で被告及びその両親と妹らの厚い愛情の下に養育されているが、その生活環境は、原告と共に生活する場合に比して格段に恵まれていること、被告は、昭和四七年三月に北海道栄養短期大学を、昭和五二年三月に財団法人アジア・アフリカ文化財団アジア・アフリカ語科を修了し、中学校教諭二級普通免許及び栄養士免許を取得しており、被告においてAの養育をすることが経済的にも可能であること等の事情から、被告がAの養育に当たるのが同人の健全な成長にとつて好ましいので、同人の親権者を被告と定めるとの判決を求める。
二 反訴請求の原因に対する認否
1 1の事実は認める。
2 2について、冒頭部分のうち、原告と被告との間の婚姻生活が現在破綻していることは認め、その余の事実は否認する、（一）のうち、将来とも日本で生活することを約束したこと、原告の兄から生活費の送金があると原告が述べたこと、原告の得た生活費が月額七、八万円であつたこと、インド及び韓国への旅費を被告の実家が負担したことはいずれも否認し、その余の事実は認める、（二）のうち、原告と被告が昭和五四年五月七日から原告主張の住所で婚姻生活を開始したこと、原告と訴外Bとの間に同年九月から一二月ころまで肉体関係があつたこと及び原告と被告が同年一一月一一日に原告の主張する住所に移転したことはいずれも認め、その余の事実は否認する、（三）ないし（五）の事実はいずれも否認する、（六）のうち、昭和五六年一月に原告が被告を殴打したことは認め、その余の事実は否認する、（七）の事実は否認する、（八）のうち、被告が昭和五六年四月一七日にAを連れて家を出て被告の実家で生活していることは認め、その余の事実は否認する。
3 3のうち、幼い子にとつて母親の愛情が必要であること、Aが昭和五六年四月一七日から現在まで被告の実家で生活していること及び被告が昭和四七年三月に北海道栄養短期大学を、昭和五二年三月に財団法人アジア・アフリカ文化財団アジア・アフリカ語科を修了し、被告主張の各免許を取得していることはいずれも認め、その余の事実は否認する。
第三 証拠<省略>
理由
一<証拠>を総合すると、次の各事実を認めることができ<る。>
1 原告は、一九五〇年（昭和二五年）一〇月一九日、イギリスの植民地であつた南ローデシアにおいて生まれ、イギリス国籍を有していたが、昭和五二年九月、南ローデシアを旅行中の被告（昭和二六年一一月五日生まれの日本国籍を有する女性）と知り合い、文通の後、昭和五四年二月下旬、被告と婚姻する目的で来日した。
原告と被告は、昭和五四年五月六日に北海道中川郡○○町に存する被告の実家においていわゆる日本式の結婚式を挙げ、同年一〇月二日に札幌市中区長に対して婚姻の届出をし、同月一六日に東京都渋谷区に存するイスラミック・センターにおいて原告の信仰する宗教であるイスラム教による結婚式を挙げた。
原告と被告との間には、昭和五五年一月二日に長男Aが生まれた。
南ローデシアが一九八〇年（昭和五五年）四月一八日にイギリスから独立し、ジンバブエとなつたため、原告及びAは、現在、ジンバブエ国籍を有する。
2 原告と被告とは、昭和五四年五月七日から、札幌市中央区南○○条西○○丁目に存するアパートを新居として婚姻生活を開始したが、原告は、同年七月ころから右のアパートの一階に住んでいた管理人の訴外Bと肉体関係を結び、同人を妊娠させた。被告は、同年一一月初めころ、右の事実を知つたが、そのころ、昭和五五年一月に出生予定のAを妊娠していたので、精神的にはもとより肉体的にも大きな苦痛を受けた。しかし、被告は、被告が既にAを妊娠していたこと、訴外Bが妊娠中絶手術を受けたこと及び原告が反省し、訴外Bとの関係を断つと誓つたことを考慮して原告を許し、原告と被告は、昭和五四年一一月一一日、住居を札幌市北区新琴似○○条○○丁目に存するアパートに移した。
3 原告は、昭和五四年一一月の転居後も昭和五五年一月ころまで訴外Bとの肉体関係を継続していたが、被告は、訴外Bから、同年二月初めころ、原告の子を再び妊娠したので中絶手術を受ける旨告げられてこの事実を知り、原告に対する信頼の念を著しく損つたが、Aの将来を考えて我慢することとした。
4 原告は、被告に対し、婚姻生活を始めるに際し、原告の兄から送金がある旨及びインド人の友人からインドの民芸品等を輸入し販売して収入を得ることができる旨の話をしていたが、これらはいずれも実現せず、昭和五四年七月ころから昭和五五年三月までの間は、英会話教師のアルバイトをして月額七、八万円の収入を生活費として被告に渡すのみであつたので、新居とした前記のアパートの敷金や毎月の生活費の不足分等は、被告の実家からの援助に頼つていた。
5 原告は、昭和五五年四月から、訴外○○○○株式会社に就職するとともに、北海道鉄筋高等職業訓練校に入校し、昭和五六年三月二八日、同校の普通訓練課程建設科を修了し、職業訓練法一二条に基づく技能士補の資格を取得した。
原告は、被告に対し、昭和五五年四月から後記のとおり原告と被告とが別居した昭和五六年四月までの間は、訴外○○○○株式会社からの給料と英会話教師のアルバイト収入の中から月額平均二〇万円を生活費として渡しており、原告と被告の生活費としてはほぼ十分な額であつた。
6 被告は、昭和五五年一月二日のAの出生後も原告の帰宅が深夜になることが週数回あること等の事情から、原告に対する信頼の念を回復するに至らず、原告と被告は、離婚することについて合意のうえ、昭和五六年四月一七日、別居することとし、被告は、Aを連れて被告の実家に身を寄せ、現在に至つている。
7 原告は、昭和五四年五月七日から昭和五六年四月一七日の別居までの間に、夫婦間の口論のすえ、被告に対して平手で殴打する等の暴力を振るつたことが何度かあつた。
8 原告は、前記の別居後は訴外○○○○株式会社の独身寮に入寮して勤務していたが、次第に勤務態度が悪くなり、欠勤が多くなつたことから、昭和五六年八月、解雇されたが、右の独身寮に荷物を置いたままにしていたので、被告は、訴外○○○○株式会社から、原告の荷物を引き取るよう要求された。
9 前記の別居時から現在までの被告及びAの生活費は、被告の父親が負担しており、この間、原告は、被告に対し、合計約二五万円を交付したのみである。
10 Aは、現在満四歳であるが、日本語を話し、衣食住生活とも他の日本人の子供と同様に育てられている。被告は、栄養士及び中学校教諭二級普通免許を有しており、被告において将来Aの養育をすることが経済的にも可能である。
二前判示のとおり、原告は現在ジンバブエ国籍を有する男性であり、被告は日本国籍を有する女性であるところ、法例一六条本文によれば、離婚の準拠法は、離婚原因発生当時の夫の本国法によると定められているので、本件離婚の準拠法は、本件離婚原因発生当時（前記一の1ないし10の事実を総合すると、昭和五四年七月から現在までと解すべきである。）にジンバブエ（昭和五五年四月一七日まではイギリス領の南ローデシア、以下同じ）において施行されている離婚に関する法であることになる。
しかるに、右のジンバブエ法の内容は、原告及び被告双方の努力によつても明らかにすることができず（特に、被告訴訟代理人は、弁護士法二三条の二に基づき札幌弁護士会に対し、昭和五七年一〇月五日、ジンバブエ大使館からジンバブエ法の内容の報告を求めるべく照会の申出をし、これを受けて札幌弁護士会は、同大使館に対し、報告を求めたが、現在に至るもその報告を受けていない。）、当裁判所の職権による調査によつて、一九四三年（昭和一八年）のローデシア婚姻訴訟法（以下「一九四三年法」という。）及び一九七四年（昭和四九年）の同法の一部改正法（以下「一九七四年一部改正法」という。）の内容を知るに至り、これらの成文法が現在までジンバブエにおいて効力を有していることが判明したが、一九四三年法は、離婚の要件、効力、手続等の全般を規定したものではなく、特に離婚の要件については、一九四三年当時離婚原因とされていた事由に追加すべき事由を定めたものにすぎないものであるところ、一九四三年当時離婚原因とされていた事由については、当裁判所もこれを明確にすることができず、近い将来明確にすることも期待し得ない状況にある。すなわち、本件離婚の準拠法の内容は、断片的に判明している部分はあるものの、その正確な全体像は判明しないものといわざるを得ない。
このような場合には、判明しているジンバブエ法の内容を手がかりにしつつ、不明な部分を条理によつて補い、本件離婚請求の当否を判断することとするのが相当である。そこで、一九七四年一部改正法によつて改正された一九四三年法を検討すると、その二条、三条及び一六条には、別紙「ジンバブエ国婚姻訴訟法（抄）」のとおりの規定が存するところ、これらの規定を手がかりとすると、夫婦の婚姻関係が破綻しその回復の見込みがないときには、夫婦の一方から他方に対する離婚請求を原則として認めるが、婚姻関係の破綻を導くについても、専ら又は主として責任のある者からの離婚請求は許さないものとするのが、条理に適う措置というべきである。
以上の観点から本件を見るに、前判示一の2ないし9の事実を総合すると、原告と被告との間の婚姻生活は、現在、回復し難い程に破綻してしまつていることは明らかである。また、宗教、言語、生活習慣等の異なる原告と被告にとつて、婚姻生活を維持して行くことは、そうでない夫婦と比較して格別の努力を要するであろうこと、特に、外国人である原告において日本での生活に慣れ、仕事をし収入を得ることにかなりの困難が伴つたであろうことは推測するに難くないが、これらの事情を最大限に斟酌しても、前判示一の2ないし9の事実を総合すると、原告と被告との間の婚姻生活が破綻するに至つた主な責任は、原告にあるものというべきであるから、前記の条理によつても、また我が民法七七〇条一項五号によつても（法例一六条但書参照）、原告の離婚請求を失当として棄却し、被告の離婚請求を正当として認容すべきである。
三そこで、原告と被告との間の未成年の子Aの親権者の指定について検討する。
父母が離婚する場合の未成年の子の親権ないし監護権の帰属に関する準拠法については、離婚に伴う問題として離婚の準拠法（法例一六条により離婚原因発生時の夫の本国法）によるとの説と親子関係の問題として親子間の法律関係の準拠法（法例二〇条により父の本国法）によるとの説が対立しているが、本件においては、いずれの説によつても、一九七四年一部改正法によつて改正された一九四三年法によることになるが、同法は、八条において、別紙「ジンバブエ国婚姻訴訟法（抄）」のとおり規定しているので、裁判所は、離婚の裁判において、諸般の事情を考慮のうえ、子の身上の監護及び財産の管理に当たる親権者の指定をすることができるものと解すべきである。
そして、前判示一の9及び10の事実、原告が昭和五七年一二月一三日付けの準備書面においてAの親権者を被告とすることに同意すると述べていること、その他諸般の事情を考慮すると、母である被告を親権者と定めるのが相当である。
なお、Aは、前判示のとおり、ジンバブエ国籍を有し、被告と同一の日本国籍を有しないが、この点は、被告を親権者と定めることにつき障害となるものではない（国籍法三条、六条二項により、Aは、法務大臣の許可を得て帰化によつて日本国籍を取得することが可能である。）。
四以上の次第で、原告の離婚請求は失当であるから棄却し、被告の離婚請求は理由があるから認容し、親権者の指定については主文のとおり定め、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（田中豊）
ジンバブエ国婚姻訴訟法（抄）
二条(1) 裁判所は、次の条件が満たされる場合でなければ、悪意の遺棄を理由とする離婚の請求を認容する終局判決をしてはならない。
(a) 婚姻開始の日から少なくとも三年が経過し、かつ
(b) 被告が原告を、判決宣告日の直前少なくとも六か月間継続して遺棄しているとき
(2) 前項の規定は、配偶者の一方が他方に対し、三年間の婚姻期間と六か月間の遺棄期間が経過する前に、離婚の請求をも含めた婚姻関係上の権利回復の訴えを提起することを制限するものではない。
(3) 原告が、婚姻関係上の権利回復の訴えにおいて、離婚の請求もし、かつ次の(a)及び(b)が立証された場合には、裁判所は、完全な自由裁量によつて、婚姻関係上の権利を回復すべき旨の仮判決をすることなく、離婚の請求を認容する終局判決をすることができる。
(a) 被告が原告を、訴え提起の直前少なくとも三年間継続して遺棄しており、かつ
(b) 被告が訴状の交付送達を受けたとき
(4) 裁判所は、前項の権限を行使するか否かを決定するに際し、次の事項を考慮しなければならない。
(a) 当該婚姻によつて生まれた子の利益、及び
(b) 婚姻関係上の権利を回復すべき旨の仮判決が発せられた場合に、婚姻の当事者間に和諧の生ずる合理的な蓋然性が存するか否か
(5) (3)項における「訴え」には、婚姻関係上の権利回復を求める反訴を含む。
三条 ローデシアにおいて現在施行されている法律に基づき離婚が認容され得るすべての原因に加え、本法律の条項に従うことを条件として、次の各原因に基づき離婚は認容され得る。
(a) 被告が不治の精神病又は精神障害にかかり、かつ離婚訴訟提起の直前一〇年間のうち、継続して又は合計して少くとも五年間看護治療を受けていたとき
(b) 被告が刑事の有罪判決を受け、かつ
(ⅰ) 一五年以上の懲役刑に処せられたとき、又は
(ⅱ)刑事訴訟及び証拠法三二二条に基づき常習犯罪者であると宣告され、かつ右の宣告の後離婚訴訟提起の直前一〇年間のうち、継続して又は合計して少くとも五年間刑務所に収容されていたとき
(c) 婚姻期間中、被告が原告を婚姻生活の継続を不能にする程虐待したとき
八条(1) 当該婚姻によつて生まれた未成年の子が存するときには、裁判所は、離婚の請求を認容する終局判決をする前に、子の監護、扶養、教育のため適切な用意がされているか否かを判断するために、いずれの当事者に対しても証拠を提出するよう要求することができる。
(1a) 裁判所は、前項の証拠を調べた後、次の措置をとることができる。
(a) 裁判所が子の監護にとつて最もふさわしいと判断する配偶者の一方又は他の第三者の監護の下に子を置くこと
(b) 子の適切な扶養と教育に必要であると考えられる命令を発すること
(2) 前項に基づき発せられる命令には、なかんずく、次の条項を含めることができる。
(a) 裁判所が特定する配偶者の一方の財産の用益、使用、享受又は利益が、裁判所が指定する方法、条件、期間において、子に対して又は子のために与えられるべきこと
(b) 本項に基づく命令にかかる財産の管理人として適切な者を選任すること
(3) 裁判所は、前項に基づき管理人を選任する旨の命令を発する場合には、管理人の報酬、管理人による保証の条項、管理人による収支明細書類整備の条項を内容とする命令を更に発することができる。
一六条 不貞を原因とする離婚訴訟において、配偶者の一方が婚姻後伝染性の性病に罹患した旨の証拠は、当該配偶者において婚姻開始後不貞行為をしたとの一応の証拠とされる。